保密协议的作用

保密协议，是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息，约定不得向任何第三方披露该等信息的协议。负有保密义务的当事人违反协议约定，将保密信息披露给第三方，将要承担民事责任甚至刑事责任。

本指南仅仅涉及企业合作中签订的保密协议，不涉及用人单位和劳动者签订的保密协议。

（一）  法律作用：保护信息提供方的商业秘密

1、签订保密协议的主要作用是对信息的接收方起到心理威慑

在接收方来说，在使用所披露的信息之时就会碍于保密协议的存在而小心使用、谨慎处理。这种时候，同时交杂着商业道德和保密协议的考虑，但是保密协议中的追责条款所起到的威慑作用应该是首先顾虑的。

2、可追诉性是非常差的

是用法律手段维护自身权益之时，就会发现保密协议的可追诉性是非常差的，其原因就是取证困难，我国《民事诉讼法》的基本取证原则就是“谁主张，谁举证”，作为受害的一方不可能深入到违约方的办公所在地搬走电脑或拿走硬盘或者策反其员工而获得第一手的证明资料，以证明违约方具有违约行为；不仅如此，守约方还需要证明自身所造成的损失，而这对于守约方来说其困难程度并不比证明对方违约披露信息难度小，因为这种情况下的损失很难用量化指标来计算。因此保密协议虽然属于具备法律效力的文件，对交易双方必不可少，但是其缺点也不可忽视，决不能认为签订保密协议后就可高枕无忧的认为双方都会据此合作，自身商业机密该保密的还是要采取措施予以保密，即能少披露就尽量少披露，以给自己带来不利。用笔者的美国律师同事的话说就是：“保密协议是与那些你认为其能够自觉保密的合作者签订的，如果其不能保密则不必签订保密协议，不要与之合作”。

3、不签订的话，泄密仍然存在法律责任

任何一方不履行保密义务，擅自披露对方的商业机密都是违反我国现行《民法典》和《反不正当竞争法》的行为，都要向对方承担法律责任。

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

（二）  诚意的体现、合作推进的前提

交易主体双方不管是否最终能够达成交易，互负的保密义务是双方起码的商业道德。

保密协议还有助于更好地树立公司的商业形象，在行业中增强竞争优势。保密协议本身就是商业道德和法律中诚信原则的书面化和契约化。签订保密协议本身就有利于对外树立“重合同守信用”的形象，增强在合作伙伴中的信用加分，更容易被合作伙伴列为优质客户而享受优惠。

尤其是在高技术领域内，保密协议的应用更是交易双方频繁使用的先决条件：没有签订保密协议，任何事情免谈。

启示：对方一旦提出，应当签署，否则难以推进项目。

（三） 变相取证验证主体合法性

通过能盖出章这一事实，证明了我方公司的存在，同时证明了来拜访的投资经理获得了代表我方与对方接触的授权。证明去拜访过的投资经理，不是骗子。

（四） 总结

对方要求的情况下，如果要继续合作，必须签订。但信息提供方不能对协议本身寄予过高期望，实现应该调查好对方的“过往表现”，签订后需要继续采取后续保密措施跟进落实。

是否一定要签订保密协议

法律上，除了个别领域，法律并未强制要求当事人签订保密协议。所谓“个别领域”，比如在重大资产重组中，于初步磋商或者聘请中介机构时就必须签订保密协议。相应法规如下：

《上市公司重大资产重组管理办法(2014)》

“第十六条　上市公司与交易对方就重大资产重组事宜进行初步磋商时，应当立即采取必要且充分的保密措施，制定严格有效的保密制度，限定相关敏感信息的知悉范围。上市公司及交易对方聘请证券服务机构的，应当立即与所聘请的证券服务机构签署保密协议。”

《非上市公众公司重大资产重组管理办法》

“第八条　公众公司与交易对方就重大资产重组进行初步磋商时，应当采取有效的保密措施，限定相关敏感信息的知悉范围，并与参与或知悉本次重大资产重组信息的相关主体签订保密协议。”

但是商业上，结合上述提到的保密协议的作用，一旦信息提供方提出签署，就必须签署，否则无法推进项目。信息索取方可以选择是否主动提出签署保密协议，以示诚意。

签订保密协议的法律指南

（一）    签订时间及方式

签订时间上，一般在初步接触，双方互有合作意向的时候签订保密协议，协议签订后，开始向合作对方披露信息。

签订方式上，可以在意向书、框架协议里面用原则性描述的方式涵盖，也可以仅仅提及双方应当签署保密协议，之后单独签署一份完整的保密协议。例子如下：

例一：“除非按照法律规定有合理必要，未经另一方事先书面同意，任何一方不得就本备忘录发表任何公开声明或进行任何披露。双方就XXX项目相互传递的各种商业信息，双方均予以保密，包括并不限于甲乙各方的经营信息、战略意图，XXX公司的各类经营数据，XXX Group的战略意图及经营策略等。”

例二：“甲乙双方自签署本协议时起，均负有保密义务，未经对方同意，各方均不得对外泄露相关交易信息（法律规定要求披露的情况除外）。具体保密条款由双方另行签订的保密协议确定。”

例三：

“第二条  保密信息

1、本协议一方为本项目而向另一方提供的所有信息（上述信息不包括已经周知和公开发表的事项、从第三方正当途径得到的公开信息、或能证明由双方披露之前已为公众掌握的事项）均为保密信息。保密信息的一切信息及其载体，包括但不限于记录、记载保密信息的文章、邮件、图表、光盘及电子文件均为保密文件。

2、双方对于保密信息的权利与义务、保密期限等内容的规定详见XX公司与XX公司于2015年12月签订的保密协议。”

（二）基本分类

保密协议区分单向保密协议和双向保密协议，顾名思义，单向保密就是合作双方仅一方对另一方负保密义务，另一方不负保密义务；双方保密就是合作双方互负保密义务。对保密协议的使用也当然区分情况而决定使用单向还是双方保密，一般来说，合作双方的商务地位较高的一方为最大限度减轻自己的责任加重对方义务，一般也选择签订单向保密协议。

建议把对方提供的让我方单向承担保密义务的协议改成双向的，因为这是相当合理的要求，一般对方也很难拒绝该修改要求。改成双向协议的另一个好处是，由于对方同样承担保密义务，相应地对方就比较可能放弃不合理的条款，例如定义非常广泛、不确定的保密信息范围，或者非常严格的保密义务或违约责任等。

具体操作上，目前对方提供的保密协议模板都是单向的，我一般添加一条：甲方（对方）及其关联方对于本项目中知悉的涉及乙方保密信息的，其保密义务同样遵照适用本协议相关条款。或者，修改为：甲乙双方（包括各自关联方）互为保密资料的提供方和接受方，负有保密义务，承担保密责任。

（三）主要内容

保密协议篇幅一般不大，组成内容也相对固定，翻阅众多的保密协议之后就会发现，保密协议的内容大同小异。一般包括以下内容：

1、鉴于条款

2、保密范围

3、除外事项

大体内容为：1）已为公众所知悉的；2）接收方独立开发的；3）披露方同意披露的。

4、双方的责任和义务

包括承诺何人使用所披露的材料；合作结束或终止后，应披露方要求接收方销毁或退回资料，披露不构成知识产权的授予许可及其他内容；

5、保密期限