上诉人**公司（以下简称**公司）因与**公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2021）辽0902民初1729号民事判决，向法院提起上诉。法院于**日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人陈鹏、被上诉人**公司的委托诉讼代理人耿**到庭接受询问。本案已审理终结。

**公司上诉请求：

1、撤销(2021)辽0902民初1729号民事判决书；

2、改判决支持上诉人的原审诉讼请求；

3、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

1、原审判决关于“原告在质保期内对被告所建工程发现存在缺陷是否在保修期内、应否进行维修、维修范围如何确定，应按照法律规定和双方合同约定处理，而不是先由法院来确定工程质量保修责任、维修范围、维修方法，法院也不能直接判决由原告委托第三方施工单位维修”的观点不能成立。其一，案涉工程是否在保修期内、应否进行维修、维修范围如何确定等是本案争议内容，其判断标准是按照法律规定和双方合同约定处理，但是仍需要人民法院按照法律规定和双方合同约定做出判决后，才对被上诉人具有约束力。所有诉讼案件，都要依据法律规定或者合同进行审理做出判决，而不应该以有法律规定和合同约定为由，人民法院不进行实体审理。其二，委托第三方维修是上诉人的诉讼请求之一，其前提是如果被上诉人未在生效判决书指定的期间履行维修义务的，上诉人并没有要求人民法院直接判决第三方维修，而是依据双方合同约定，要求提出的该项诉讼请求，原审应当根据法律规定和合同约定进行认定。

2、原审判决关于“原告申请的鉴定事项应属于不适宜委托的情形”的观点不能成立。被上诉人的法定义务和合同义务是履行保修义务，虽然合同有关于被上诉人不履行保修义务上诉人可以委托第三方维修的约定，但是因为被上诉人的不配合，关于委托第三方维修的维修范围、维修方法、维修费用等仍有争议，通过司法鉴定方可确定，所以，上诉人分别列明的各项鉴定内容符合鉴定条件。综上所述，请依法支持上诉人的上诉请求。

**公司辩称，

1、上诉人要求法院判令履行质量保修义务的诉请不明确，且缺乏相应的事实和理由。《民事诉讼法》第*条第一款第（三）项规定：起诉必须具有具体的诉讼请求和事实、理由。被上诉人《民事起诉状》第1项为：请判决答辩人履行质量保修义务，按照司法鉴定的维修范围和维修方法对承建的案涉工程进行维修。答辩人在一审诉讼中所提供的证据表明，答辩人从未拒绝履行保修义务，也没有否认案涉工程在一审诉讼时处于保修期，并且一直在进行案涉工程的保修工作。上诉人在并未举证存在具体保修违约行为的情况下，仅以自行制作的台账作为依据诉请要求答辩人履行合同所约定的普适性质量保修义务，缺乏诉请依据。

2、要求委托司法鉴定缺乏基础依据。上诉人在一审中提交的《**书》共11项内容，其中第1-8项是要求法院先对是否属于质保责任进行认定，如果属于质保范围则再对维修范围、维修方法进行司法鉴定。但是，**的《**》明确案涉工程已于2016年8月29日完成竣工验收，之后的质保期内存在如果存在质保事项以及是否属于质保责任，应属于上诉人举证责任问题，而不是委托司法鉴定的认定内容。即便存在质保范围的维修事宜，依据合同约定也是由答辩人维修，至于维修范围和维修方法是由答辩人根据现场情况确定。在未能证明答辩人违约的情况下，直接要求司法鉴定确定维修范围和方法，剥夺了答辩人履行合同的权利。《**书》第9-10项要求对已经发生费用进行鉴定，但并没有证据证明已实际发生费用及金额；第11项要求对自来水管线是否符合标准进行鉴定，亦没有证据支持经过竣工验收的案涉工程存在不符合标准的情形。

3、判令第三方单位维修的诉请亦不明确。上诉人要求判令委托第三方单位维修的诉请，并未明确第三方单位的资质条件、维修标准和方法等，一审法院无法据此诉请作出明确的判决。况且，答辩人一直在履行合同约定的质保责任派人维保，合同约定的委托第三方维修的条件未成就。总的来看，上诉人一审诉请的主要逻辑基础是其提出了诉请之后，答辩人应证明合同的履行，而即便答辩人证明之后，法院仍应就该诉请事项进行查明，完全忽视了自身举证责任及合同正常履行状态不应被司法职权行为干预的基本法理，是违反合同当事人意思自治优先的投机行为，存在滥用诉权的表现。上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请贵院依法驳回，以维护答辩人的合法权益维持一审判决。

**公司向一审法院起诉请求：

1、请判决被告履行质量保修义务，按照司法鉴定的维修范围和维修方法对被告承建的“****块北区总承包工程”进行维修；

2、如被告未在生效判决书指定的期间履行维修义务的，请判决原告委托第三方施工单位维修，发生的维修费用及由质量问题导致的损害赔偿由被告据实承担；

3、请判决被告承担本案的案件受理费、财产保全费、司法鉴定费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月，原告与被告签订《**场B地块**合同》（以下简称《**合同》），将位于阜新市中华路与矿工大街交汇口阜新××广场××××区总承包工程发包给被告，约定开工日为2014年5月20日，竣工验收日为2016年8月31日。合同签订后双方依约履行。2016年8月29日，案涉工程完成竣工验收并投入使用。《总承包合同》通用条款第50页、第51页（63）保修条款约定，承包人在向发包人提交工程竣工验收报告时，应当向发包人出具质量保修书。质量保修书中应当约定保修期、保修范围、承包人未履行保修义务的后果与责任、缺陷原因调查、缺陷责任终止等内容。质量保修书中关于上述内容的约定，不能降低合同文件中约定的标准。保修期及缺陷责任期内发现的任何缺陷或其他过失如果属于因承包人的材料及工程设备或施工技术等不符合本合同约定而导致，承包人在收到发包人要求修补的指令后在合同文件约定的合理时间内自费进行修补，按照指令上明确的期限完成修补工作，并承担鉴定及维修费用。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。承包人在收到发包人要求修补的指令后，修补开始的时间见“合同条款专用部分”。承包人在收到发包人要求修补的指令后，未能在上述合理的时间内进行缺陷修复，发包人可委托他人按照合同约定的要求进行缺陷修复，所发生的费用发包人可从承包人的质量保证金中扣除，并由承包人承担违约责任。同时发包人应当以书面形式将这种情况通知承包人。缺陷责任终止后，承包人应当向发包人提交最终价款结清申请单，并提供相关证明材料。发包人按照本合同约定向承包人返还剩余的质量保证金，并办理最终价款结清手续。《总承包合同》专用条款第9页36.2.1约定本工程的缺陷责任期：按照国家相关规定。**公司与**公司之间因建设施工合同纠纷，经辽宁省高级人民法院于2020年10月29日作出（2018）辽民初91号民事判决。判决书认定，本案《总承包合同》因符合建设工程必须招标而未招标的情形为无效合同。案涉工程于2016年8月29日至今5年质保期未满，并认定楼梯间墙面保温砂浆不满足设计要求，即在缺陷责任期内，由于承包人的原因造成缺陷，承包人有义务进行维修。因此，在原告应付被告的工程款中扣减工程质保金11,607,462.76元。该判决已经发生法律效力。2021年8月31日，原告向法院提交书面司法鉴定申请，鉴定事项为：

1、对案涉工程楼宇屋面多处防水抹灰层是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行**；

2、对案涉工程楼宇外墙保温板多处起鼓开裂、外墙涂料个别位置起皮脱落是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行司法鉴定;

3、对案涉工程***(包括水泵房内防水等)是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行司法鉴定;

4、对案涉工程业主家墙体开裂8户、空置房墙开裂、反碱81户是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行司法鉴定;5、对案涉工程部分空调台排水管下方渗水、反碱是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行司法鉴定;

6、对案涉工程**屋面防水渗漏、中影及朵朵童屋面多次漏雨是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行司法鉴定;

7、对案涉工程供热管出现多处**、波纹补偿器错位漏水是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行司法鉴定;

8、对案涉工程业**户(除北区14楼11512,12012申请人已经维修过之外)是否属于被申请人工程质量保修责任进行认定,如属于质量保修范围则再申请对维修范围、维修方法进行司法鉴定：

9、对申请人就中影及朵朵童使用房屋维修已经发生的合理费用进行司法鉴定；

10、对漏雨造成的经营户损失及业主室内装修恢复费用进行司法鉴定；

11、对自来水管线质量是否符合标准(合同约定标准或国家标准)进行司法鉴定。被告不同意原告的鉴定要求。本案在审理过程中，征求原、被告双方同意，针对原告提出的维修问题，法院组织双方进行调解，因双方争议较大未达成一致意见。上述事实，有原、被告的陈述、答辩，***块北区施工总承包合同、工程质量问题的清单及照片、电子邮件、（2018）辽民初91号民事判决书、（2021）最高法民终498号民事裁定、现场维修的部分照片、工程洽商记录、修改变更通知单、图纸做法、隐蔽工程检查验收记录在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。

一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。原、被告签订的《****合同》虽然是无效合同，但不能免除被告在保修期内应承担的质量保修责任。原、被告双方在《***合同》保修条款中也明确约定，承包人在收到发包人要求修补的指令后,未能在上述合理的时间内进行缺陷修复,发包人可委托他人按照合同约定的要求进行缺陷修复，所发生的费用发包人可从承包人的质量保证金中扣除,并由承包人承担违约责任。同时发包人应当以书面形式将这种情况通知承包人。原告在质保期内对被告所建工程发现存在缺陷是否在保修期内、应否进行维修、维修范围如何确定，应按照法律规定和双方合同约定处理，而不是先由法院来确定工程质量保修责任、维修范围、维修方法，法院也不能直接判决由原告委托第三方施工单位维修。另外，根据最高人民法院《关于人民法院**规定》第一条对鉴定事项审查的规定，原告申请的鉴定事项应属于不适宜委托的情形。原告的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国**法》第五十二条，《**量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告**公司的诉讼请求。案件受理费**元（已减半收取），由原告**公司负担。

法院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，法院认定如下：一审查明相关事实属实，法院予以确认。

法院认为，《**条例》对各个工程项目的最低保修期限、保修期限的计算起点、关于在保修范围和保修期限内发生质量问题时施工单位应当履行的保修义务作出了明确规定，双方在《***合同》保修条款中对**公司承担履行保修义务和违约责任、**公司行使委托第三方维修的前提条件和行使扣除质量保证金的权利作出了具体约定。案涉工程已于***日完成竣工验收，**公司关于部分工程质量问题是否属于**公司工程质量保修责任的鉴定申请，原审法院认定**公司申请的鉴定事项应属于不适宜委托的情形符合《******题的规定》。工程质量保证金在**公司一方已预留，**公司在质保期内对**公司所建工程发现存在缺陷应遵循当事人意思自治优先原则，按照有关法律规定和双方合同中关于保修条款的约定处理，原审法院判决驳回**公司一审诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费**0元（上诉人已预交），由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。